«بررسی ضمان اخذ بالسوم»
سوم عبارتست از عرضه کردن کالا و ذکر ثمن از طرف فروشنده و درخواست فروش از سوی خریدار کسی که کالا را از دست بایع یا از بساط فروش یا دکان او برمیدارد و در اختیار خود برای وارسی و تصمیم گیری می گیرد تا بعدا وارد مذاکره برای خرید آن کالا شود، آن تصرف را اصطلاحا اخذ بالسوم گویند.
درباره سوم و اخذ بالسوم حقوق دانان و فقها از خود تعاریفی دارند، که اختلاف نظر مهمی بین این تعاریف دیده نمی شود و تقریبا همه برداشت یکسانی از این عبارت دارند. عبارت «ماخوذ بالسوم» در مورد مال مورد وعده و عبارت «اخذ بالسوم» در مورد گیرنده مال به کار می روند، که همه تداعی کننده همان تعریف فوق هستند.
لازم به ذکر است که گاهی از واژه «قبض» به جای «اخذ» استفاده میشود و عبارات «مقبوض بالسوم» يا «قبض بالسوم» به کار می روند که منظور همان عبارت «اخذ بالسوم» و مشتقات آن می باشد، با این حال «قبض» یک اصطلاح حقوقی و فقهی شناخته شده می باشد و به کار بردن آن اینجا خیلی صحیح به نظر می رسد.
در حقوق خارجی، واژه جایگزین یا معادلی به عنوان یک اصطلاح شناخته شده حقوقی وجود ندارد، با این حال عبارت اخذ بالسوم در انگلیسی اینگونه تعریف شده است
"The obtaining of a sample bye one from the seller in order to study the goods and enter negotiations thereafter for the purchase of same"
معمول است که در تعریف اخذ بالسوم از بیع، خرید، فروش یا شراء استفاده میشود و آنچه بیشتر در مثالهای نویسندگان در مورد اخذ بالسوم دیده می شود، مربوط به بیع است. لذا از کاربرد واژه فوق آنچه به ذهن متبادر می شود این است که اخذ بالسوم فقط دربيع رخ میدهد و در سایر عقود کاربرد ندارد.
با این حال به ظاهر عبارات نباید اکتفا کرد و اخذ بالسوم را نباید مختص به بیع دانست، بنابراین برای مثال اگر فردی شیئی را از دیگری اخذ کند و آن را وارسی کند تا در صورت پسندیدن آن را اجاره کند، باز قواعد مربوط به اخذ بالسوم اعمال میشوند. در مورد غیر از بیع، مثالهای دیگری نیز موجود است، به عنوان نمونه؛ اگر زن مالی را بگیرد تا بعدا مهر او واقع شود، یا مردی مالی را بگیرد تا بعدا عوض خلع در طلاق باشد، یا در معاوضه یک طرف مالی را بگیرد و وارسی کند تا مورد معاوضه قرار دهد، باز هم اخذ بالسوم صورت گرفته است.همچنین مصداق دیگر اخذ بالسوم کسی است که کالایی را از مالک آن می گیرد تا پس از بررسی و پسندیدن کالا، آن را با مالک معامله کند.
درباره مسئولیت آخذ بالسوم در فقه و حقوق اختلاف نظرهایی وجود دارد . عده ای ید او را به خاطر قاعده «على اليد ما أخذت حتى تودیه» ضمانی می دانند.
-آيا اخذ بالسوم در حکم غصب است؟
ماده "308 ق.م" بیان می دارد: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است.» از آنجا که در عدوان عدم اذن شرط است، لذا در اخذ بالسوم چون آخذ بالسوم اذن در تصرف دارد، عدوان و به تبع آن بحث غصب منتفی است.
سوالی که پیش می آید این است که آیا اخذ بالسوم را میتوان مصداق قسمت اخیر ماده فوق دانست و اخذ بالسوم را در حکم غاصب تلقی کرد؟
پاسخ این سوال منفی به نظر می رسد زیرا همان طور که می دانیم، وقتی در حکم غصب رخ می دهد، که
اولا: شروع به تصرف با اذن بوده و عدوانی نباشد؛
ثانيا:سبب قانونی و شرعی برای ادامه تصرف وجود نداشته باشد، در اخذ بالسوم شرط اول وجود دارد، یعنی همان اذن اولیه در تصرف، ولی این اذن مستمر است، به عبارت دیگر فرد اجازه در تصرف هم دارد و لذا هیچ سبب قانونی و شرعی وجود ندارد که بتواند اذن را منتفی کند.
نمونه هایی برای حکم غصب، مقبوض به عقد فاسد، مطالبه مالک و امتناع امین در امانت در "ماده 631 ق.م" موجود می باشد، که با اخذ بالسوم تفاوت دارند و در این نمونه ها هر دو شرط فوق وجود دارد.
عده ای مسئولیت عینی برای آخذ بالسوم قائل میشوند و عده ای نیز به این خاطر که او اذن تصرف در مال را دارد، او را امین فرض کرده اند و فقط در صورتی او را مسئول جبران خسارت می دانند که تعدی یا تفریط کند، ولی هر اذني لزوما ايجاد رابطه امانی نمی کند و مأذون همیشه امین نیست؛ به علاوه "ماده 631 ق.م" مصادیق امین را حصری دانسته، در حالی که در هیچ جای قانون مدنی آخذ بالسوم امین شناخته نشده است و گرچه مالک به آخذ بالسوم اذن تصرف در مالش را می دهد ولی در واقع این اذن مشروط است به اینکه یا کالا را سالم مسترد کند و یا عوض آن را پرداخت کند.
فرض کنیم وارد فروشگاه شده ایم و چرخ دستی را برداشته و اقدام به جمع آوری کالاهای مورد نیاز خود می نماییم، در این حین ناگهان شیشه مربایی از دست ما می افتد و می شکند، مسئول فروشگاه از ما تقاضای پرداخت بهای آن را می کند، آیا واقعا از نظرحقوقی حق با اوست یا اینکه ما مسئول پرداخت عوض آن نیستیم؟
-لزوم اذن مالک
برای تحقق یک عقد ابتدا یک سری گفتگوهای مقدماتی وجود دارد و سپس ایجاب صورت می گیرد و بعد از آنکه قبول به آن پیوست، عقد محقق می شود. بحث اخذ بالسوم بعد از ایجاب مطرح می شود و اگر قبل از ایجاب باشد، مثلا کالا بدون ذکر قیمت در بساط فروشنده قرار داده شده باشد و فردی آن را بدون اجازه او بردارد، اینجا ید او مسلما ضمانی است.
نکته دیگری باید مدنظر داشت این است که در اخذ بالسوم اذن ضروری است، لذا حتی پس از ایجاب اگر اذن نباشد، يد آخذ بالسوم مسلما ضمانی است و او حق تصرف ندارد، مثل حالتی که فروشنده، کالا را با ذکر قیمت در ویترین مغازه خود قرار داده، (ایجاب) و روی آن نوشته است که «لطفا دست نزنید» درحالی که در اخذ بالسوم اذن در تصرف وجود دارد.
معمولا در قواعد حقوقی و فقهی ادله محکم و انکارناپذیری در بعد اثباتی وجود دارد، ولی در بحث اخذ بالسوم اینگونه نیست و موضوع دستخوش اختلاف نظرهای زیادی در مبنا شده است، ولی بر فرض اثبات اخذ بالسوم به عنوان یک موضوع کلی، نتیجه هرچه باشد، با توجه به تعاریف فوق می تواند مصداق یک قاعده فقهی یا حقوقی باشد، لذا قابل تطبیق در مسائل و عقود مختلف خواهد بود که در این مورد تا حدودی بحث شد. بنابراین اختلاف نظرها در ادله اثبات اخذ بالسوم، مانع قاعده بودن آن نیست و اخذ بالسوم با توجه به تعاریف فوق خصوصیات یک قاعده را دارد، هرچند همین اختلاف نظرها باعث شده اند معمولا اخذ بالسوم از طرف بسیاری نویسندگان در بحث قواعد فقه مطرح نشود.
-رابطه اذن و ضمان اذن و ماهیت آن
در اینجا لازم است ابتدا در مورد اذن و ماهیت آن مطالبی گفته شود و سپس رابطه آن با ضمان بررسی گردد. نخست باید توجه داشت که اذن و اجازه متفاوتند، اذن قبل از تصرف است اما اجازه بعد تصرف، در واقع اجازه اذن لاحق بر تصرف است، لذا باید دقت شود که این اصطلاحات در جای خود استعمال شوند.
در مورد ماهیت اذن اختلاف نظرهایی وجود دارد، عده ای اذن را یک واقعه حقوقی می دانند که ایجاد اباحه در تصرف میکند و عمل حقوقی نیست، لذا نیاز به انشاء ندارد، در مقابل عده ای اذن را یک عمل حقوقی و ایقاع می دانند که ماهیت انشایی دارد، با توجه به تعریف عمل و واقعه حقوقی به نظر می رسد گفته دسته اخیر را باید تایید کرد، زیرا اولا اذن به صورت ارادی رخ می دهد و ثانیا اثر بار شده بر آن توسط قانون، همان خواست اذن دهنده است و در واقع قانون گذار اثر موردنظر ایقاع کننده و اذن دهنده را بر عمل وی بار میکند و فرد اذن دهنده معمولا به عواقب عمل خود واقف است و این چیزی جز عمل حقوقی نیست و چون یک طرفه است ايقاع محسوب میشود.
-تأثير اذن در رفع ضمان
بعد از این مقدمه باید به این موضوع پرداخت که آیا اذن در رفع ضمان تأثیری دارد؟ یا به عبارت دیگر آیا کسی که اذن در تصرف در مال دیگری دارد الزاما ید او امانی است؟ یا می تواند ید ضمانی هم داشته باشد؟
در پاسخ به این سوال چند حالت متصور است اول اینکه این مقید به ضمان باشد و دوم اینکه اذن مقید به عدم ضمان باشد. این دو حالت خیلی مرتبط با موضوع مورد بحث ما نیستند و اجمالا باید گفت که نظر قویتر این است که باید حاکمیت اراده را محترم شمرد و حسب مورد هماهنگ با اراده فرد اذن دهنده ید را ضمانی یا امانی دانست. حالت مرتبط با موضوع بحث ما، زمانی است که اذن درتصرف به صورت مطلق داده می شود و فرد اذن دهنده بر اذن خود قیدی وارد نمی کند، در این حالت باید دید که وضعیت ید ماذون چگونه است؟
در این رابطه گفته شده است که اگر اذن قانونی یا شرعی باشد، اذن ایجاد اباحه تصرف می کند و رافع ضمان نیست ولی اذن مالکی رافع ضمان است، ولی پذیرفتن چنین تفکیکی بین اذن مالکی و قانونی یا شرعی لااقل در حقوق، خیلی پذیرفته نیست و مبنایی ندارد حتی در "ماده 136 ق.م" قانون گذار برای کسی که مال گم شده را پیدا کرده است ید امانی پیش بینی کرده است، درحالی که اذن او از طرف قانون گذار است، ممکن است گفته شود که اذن همواره ایجاد ید امانی میکند، چون از مجموع مواد مربوط به اجاره، عاريه، وديعه، وكالت، رهن و مانند اینها برمی آید که در هرجا شخصی برحسب رضای مالک و اذن او بر مالی تسلط باید خواه هدف اصلی تسلط او باشد یا امر دیگری که لازمه تحقق آن استیلا بر مال است، امین می باشد. ولی این گفته را هم نمی توان به راحتی پذیرفت زیرا اذن مطلق به تنهایی نمی تواند مخصوص ادله مربوط به ضمانی بودن ید باشد، همان طور که می دانیم اصل بر ضمانی بودن ید است. ادله مربوط به ضمانی بودن ید با اطلاق و عمومیتی که دارند حالت اذن مطلق را هم دربرمی گیرند و دلیلی بر سقوط ضمان در این مورد نیست، البته همانطور که گفته شد اگر اذن همراه با قراینی باشد که عدم ضمان از آنها فهمیده شود، می توان حکم به عدم ضمان کرد، ولی در حالت اطلاق اذن نمی توان با آن ضمان را رفع کرد.
در حالتی که اذن از مصادیق امانت باشد، قدرتی پیدا خواهد کرد که از اصل ضمانی بودنِ ید، موضوع را خارج کند، ولی همانطور که در مباحث آینده نیز گفته خواهد شد، اذن با امانت متفاوت است و هر اذ نی امانت نیست. در این رابطه در فقه گفته شده است: «الاذن من حيث هو سواء كان مالکيا او شرعيا لا يرفع الضمان و انما الرافع هو اسقاط الاحترام الذي لا يتحقق إلا مع الاذن المجانیه» که منظور از اذن مجانی همان اذن همراه با قید عدم ضمان است. علاوه بر این، امانت یا ناشی از عقد است و یا اذن قانون گذار (امانت قانونی یا شرعی) درحالی که اذن مطلق، عقد نیست و ایقاع است و از مصادیق امانت موردنظر قانون گذار هم که در "ماده 631 ق.م" آمده اند نیست، زیرا" ماده 631 ق.م" بیان دارد: «هرگاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد مثل مستودع است، بنابراین مستاجر... قیم یا ولی نسبت به مال صغير يا مولی علیه و امثال آنها ضامن نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی»
در حالی که در هیچ جایی قانون گذار به طور کلی ماذون را امین ندانسته است. لذا رابطه اذن با امانت رابطه عموم و خصوص مطلق است. به این نحو که هرامینی ماذون هست ولی هر ماذونی امین نیست.
-انواع يد و يد آخذ بالسوم
با توجه به مطالبی که تاکنون گفته شد چند نوع ید قابل تصور است:
1- ید مالکانه، که ید مالک نسبت به ما یملک خود می باشد.
2- ید امانی، یدی است که علاوه بر اذن در تصرف، در آن امین بودن و مجانی بودن را نیز باید احراز کرد و عدم ضمن را از قراین همراه اذن یا از احکام قانونی و شرعی باید برداشت نمود.
3- ید ضمانی عدوانی، در این حالت علاوه بر اینکه اذن در تصرف وجود ندارد، فرد بدون اذن مالک عین را در تصرف می گیرد، لذا
مسئولیت عینی در حفظ مال دارد.
4- يد ضمانی غیر عدوانی، در این نوع ید، اذن از سوی مالک برای تصرف در عین وجود دارد، ولی با اذن مطلق است و شرط مجانیت یا عدم ضمان را همراه خود ندارد، که ید را به امانی تبدیل کند، لذا يد مطابق اصل همچنان ضمانی می ماند، و یا اینکه اذن مقید به ضمان است، لذا اینجا اباحه در تصرف هست ولی ید ضمانی است.
5-ید تصرفی (در حکم عدوان)، در این نوع ید، اذن ابتدایی در تصرف وجود دارد ولی سبب قانونی یا شرعی در ادامه اذن و تصرف وجود ندارد، که مصداق قسمت اخیر "ماده 308 ق.م" است، مثل مقبوض به عقد فاسد.
-بررسی مسئولیت آخذ بالسوم
اختلاف نظرها در مسئولیت آخذ بالسوم در فقه:
در فقه دو نظر عمده در این باب وجود دارد که در این مبحث آنها را مطرح می کنیم و سپس در مباحث آینده به تحلیل و ارزیابی آنها می پردازیم:
1- گروهی از فقها اعتقاد دارند که ید اخذ بالسوم امانی است و لذا او مسئول تلف یا نقص کالای موجود در دست خود نیست، مگر اینکه تعدی یا تفریط نموده و يد او تبدیل به ید ضمانی گردد، چنانکه گفته شده است: «دليل الضمان بالقبض للسوم غير ظاهر إلا حديث المشهور على اليد ما اخذت حتى تؤديه و صحنه و دلالته غير واضحين و الاصل برائته و الفرض عدم التعدي و الأخذ المالك، فالضمان على التامل...» یعنی دلیل ضمان در اخذ بالسوم روشن نیست مگر حدیث مشهور على الید، که صحت و دلالت آن روشن نیست و اصل بر برائت و فرض بر عدم تعدی است و رضای مالک نیز وجود دارد، لذا ضامن بودن آخذ بالسوم محل تأمل است.
2- گروهی دیگر از فقها اعتقاد دارند که ید آخذ بالسوم يد ضمانی است، این عقیده، عقیده مشهور فقهاست، به عنوان نمونه گفته شده است «و فيه اقتضاء ذلك عدم الضمان حيث في مثل الفرض، خصوصا بعد الشهره على المضان فيه، بل ربما ارسال المسلمات، لى المحكي عن كثير... التصريح بالضمان فيما اذا دفع البائع» دلیل اصلی این دسته از فقها استناد به «قاعده على اليد» می باشد و اخذ بالسوم را مشمول قاعده «على اليد ما اخذت حتى توديه» می دانند و عمومیت قاعده را به این مورد هم تسری می دهند.
شایان ذکر است که بعضی فقها، اخذ بالسوم را ایراد و استثنایی بر قاعده استیمان دانسته اند که در آن با اینکه آخذ بالسوم امین است، باز هم مسئول جبران خسارت می باشد، ولی در مقابل عده ای این ایراد را وارد ندانسته اند و يد آخذ بالسوم را ضمانی دانسته اند، لذا ایراد وارده را سالبه به انتفاء موضوع فرض کرده اند و گفته اند که این ایراد به قاعده عدم ضمان امین لطمه ای نزده است و يد أخذ بالسوم اصلا امانی نیست، در واقع نظر این دسته از فقها هم موافق کسانی است که ید آخذ بالسوم را ضمانی می دانند.
-اختلاف نظرها در مسئولیت اخذ بالسوم در حقوق
در حقوق مدنی، وقتی بحث از مسئولیت اخذ بالسوم می شود، اختلاف نظرهایی وجود دارد که این اختلاف نظرها برگرفته از فقه است، ولی در توجیه نظریه ها و در نتیجه گیری، تفاوت هایی با مباحث موجود در فقه وجود دارد که ذیلا به آنها اشاره خواهیم کرد:
عده ای از حقوق دانان به تبعیت از مشهور فقها يد آخذ بالسوم را ضمانی می دانند و او را مسئول جبران خسارت وارده می دانند حتی اگر ثابت کند که تلف یا نقص به دلیل وجود حادثه خارجی بوده که خارج از توان او بوده است. استدلال این عده از حقوقدانان بر این است که اولا فروشنده کالا را به این شرط به خریدار تحویل داده است که یا کالا را بردارد و شمن را پرداخت و یا خود کالا را مسترد کند، لذا يد او ضمانی است و تعهد به نتیجه دارد، ثانیا "ماده 301 ق.م" می گوید: «کسی که عمدا با اشتباها چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است که آنرا به مالک تسلیم کند» و چون دلیلی بر خارج کردن آخذ بالسوم از شمول این ماده وجود ندارد، لذا او مسئولیت عینی دارد. ثالثا "ماده 631 ق.م" امین کسی را دانسته که قانون این وصف را به او داده باشد و اخذ بالسوم در قانون امین شناخته نشده است، لذا او ضامن است.
در مقابل نظر فوق گفته شده است که «دست خریدار بر مالی که برای آزمودن و اندیشیدن در اختیار او نهاده شده است دست امانی است زیرا برحسب قرار مقدماتی بیع ماذون است...» و لذا در صورتی ضامن است که تعدی یا تفریط نموده باشد ولی چون رابطه آخذ بالسوم با مالک احسان و تبرع نیست مالک در دعوا نیاز به اثبات تعدی یا تفریط گیرنده ندارد و خریدار (آخذ بالسوم) با توجه به قراردادی که به موجب آن بر مال تسلط یافته مسئول زیانهای ناشی از تلف است مگر اینکه قوه قاهره ثابت شود. دو عقیده فوق از این نظر در نتیجه خود تفاوت دارند که در صورت وجود قوه قاهره در نظریه اول فرد مسئول است ولی در نظره دوم او مسئول نیست و مسئولیت عینی نخواهد داشت.
-نظریه برگزیده در مسئولیت آخذ بالسوم
با توجه به مباحث پیش گفته به نظر می رسد که ید اخذ بالسوم يد ضمانی است و او مسئولیت عینی در جبران خسارت دارد زیرا در فقه نظریه ضمانی بودن ید نظریه مشهور است و شهرت به عنون یک اماره می تواند به ما در تحلیل مبحث کمک کند.
قاعده «على اليد ما اخذت حتی تودیه» یک قاعده فقهی و حقوقی عام است و وجهی برای تخصیص قاعده، به وسیله اذن و خارج کردن ماخوذ بالسوم از عمومیت قاعده وجود ندارد
بنابر "ماده 301 ق.م" کسی که مالی را بدون استحقاق دریافت می کند باید آن را به مالک آن مسترد سازد و این یک قاعده کلی است که در مورد اخذ بالسوم هم قابل اعمال و تطبیق است.
قانون مدنی در "ماده 631" خود گفته است که مصادیق امانت را قانون مشخص می کند در حالی که هیچ جا آخذ بالسوم را امین فرض نکرده است.
در انواع ید اصل بر امانی بودن ید نیست و کسی که بر مال دیگری تسلط دارد ضامن شناخته می شود، مگر اینکه اماره یا دلیلی بر امین بودن او یافت شود و همانطور که بحث شد صرف اذن توانایی خارج کردن متصرف را از حالت ضامن بودن ندارد.
مهمترین دلیلی که پذیرش ضمانی بودن ید اخذ بالسوم را آسان می کند این است که وقتی خریدار کالا را از فروشنده دریافت می کند تا بررسی کند و تصمیم به خریدن یا پس دادن آن کالا بگیرد، در واقع بین آنها یک قرارداد منعقد شده است که برمبنای آن مالک اذن و اباحه در تصرف میدهد و آخذ بالسوم تعهد به خرید یا سالم بازگرداندن آن کالا می دهد و از این اذن به راحتی ضمانی بودن يد أخذ بالسوم متوجه میشود و در واقع در برابر اذن در تصرف، آخذ بالسوم تعهد به نتیجه می کند که یا کالا را مسترد دارد یا ثمن و عوض آن را، لذا اگر هم ادعا شود که صرف اذن ید را امانی میکند، اینجا یک اذن مقید به تعهد به نتیجه وجود دارد که به راحتی ضمان از آن قابل براشت است.
افزودن دیدگاه جدید